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§ 6 Abs 5 BauKG ("Die Vorankündigung ist bei Änderungen anzupassen") und § 7 Abs 7 BauKG ("Zugang zum Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan") setzen voraus, dass eine Vorankündigung und ein Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan erstellt worden sind; die Voraussetzungen, unter denen Vorankündigung und Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan zu erstellen sind, sind nicht Tatbestandselemente der konkret vorgeworfenen Delikte

GZ 2010/02/0309, 18.10.2011

Die belangte Behörde begründete die Verfahrenseinstellung mit dem Argument, dem Mitbeteiligten seien während der Verfolgungsverjährungsfrist die Voraussetzungen, unter denen eine Vorankündigung zu erstellen sei (§ 6 Abs 1 BauKG), nicht im Rahmen einer Verfolgungshandlung vorgehalten worden. Das dem Mitbeteiligten angelastete Unterlassen der Anpassung der Vorankündigung an Änderungen (§ 6 Abs 5 BauKG) und der Zugänglichmachung des Sicherheits- und Gesundheitsschutzplanes (§ 7 Abs 7 BauKG) setze nämlich die Verpflichtung voraus, eine Vorankündigung zu erstellen.

Der bf Bundesminister hält dieser Rechtsansicht  in der Beschwerde entgegen, es handle sich bei den in § 6 Abs 1 BauKG und § 7 Abs 1 BauKG genannten Voraussetzungen nicht um Tatbestandsmerkmale der Übertretungen nach § 6 Abs 5 BauKG und nach § 7 Abs 7 BauKG, sondern um Vorfragen bzw um Elemente eines Vorfragentatbestands. Auf solche muss sich eine Verfolgungshandlung jedoch nicht beziehen. Zudem sei der Mitbeteiligte durch die konkrete Verfolgungshandlung in die Lage versetzt worden, auf den konkreten Tatvorwurf zu reagieren. Die belangte Behörde hätte daher das Verwaltungsstrafverfahren nicht gem § 45 Abs 1 Z 3 VStG einstellen dürfen.

VwGH: Der Mitbeteiligte hat auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht bestritten, dass im Beschwerdefall die Voraussetzungen für die Erstellung einer Vorankündigung gem § 6 Abs 1 BauKG vorgelegen sind und eine solche auch erstellt worden ist. In der innerhalb der Frist des § 31 Abs 2 VStG dem Mitbeteiligten zugekommenen Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23. Juni 2009 wurde ihm - hier noch relevant - vorgeworfen, der Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan gem § 7 BauKG sei den auf der Baustelle tätigen Arbeitnehmern der Unternehmen T, S, D und P nicht zugänglich gewesen und die gem § 6 BauKG erforderliche Vorankündigung sei nicht an erfolgte Änderungen angepasst worden.

Diese Vorwürfe setzten demnach voraus, dass die Vorankündigung und der Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan erstellt worden waren. Anders als die belangte Behörde meint, sind bei der konkreten Tatanlastung nach § 6 Abs 5 BauKG und nach § 7 Abs 7 BauKG (vgl § 44a Z 1 VStG) nicht auch die Voraussetzungen, unter denen eine Vorankündigung bzw ein Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan zu erstellen ist, anzuführen. Das Unterlassen des Erstellens einer Vorankündigung und eines Sicherheits- und Gesundheitsschutzplanes sind selbständige Delikte, deren Verwirklichung die Anlastung der in Rede stehenden Delikte ausschließt, weil eine nicht erstellte Vorankündigung nicht angepasst und ein nicht erstellter Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan nicht zugänglich gemacht werden können. Die Voraussetzungen, unter denen Vorankündigung und Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan zu erstellen sind, sind nicht Tatbestandselemente der konkret vorgeworfenen Delikte. § 6 Abs 5 BauKG ("Die Vorankündigung ist bei Änderungen anzupassen") und § 7 Abs 7 BauKG ("Zugang zum Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan") setzen vielmehr voraus, dass eine Vorankündigung und ein Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan erstellt worden sind.

Auch ist keine Einschränkung der Verteidigungsrechte zu sehen, weil die konkreten Vorwürfe selbstredend beinhalten, dass die Behörde die Voraussetzungen für die Erstellung von Vorankündigung und Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan als gegeben erachtet hat. Wären diese Voraussetzungen nicht vorgelegen, wäre das Tatbestandselement "Vorankündigung" nicht erfüllt gewesen.

Daraus folgt, dass die von der erstinstanzlichen Behörde der Bestrafung zu Grunde gelegten Tatbestandselemente der § 6 Abs 5 und § 7 Abs 7 BauKG dem Mitbeteiligten in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23. Juni 2009 vollständig vorgehalten worden sind, weshalb die von der belangten Behörde angenommene Verfolgungsverjährung nicht eingetreten ist. Da die belangte Behörde das Verwaltungsstrafverfahren demnach zu Unrecht eingestellt hat, war der angefochtene Bescheid gem § 42 Abs 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.